Dommen som omtales her er offentliggjort på http://lovdata.no/dokument/HRSIV/avgjorelse/hr-2014-831-a
Artikkelen er (med noen forkortelserer) også publisert på http://www.minervanett.no/nar-hoyesterett-frikjenner-staten-for-kjonnsdiskriminering/
Det er verdt å merke seg at mediene har fremstått samstemte i sin jubel for dommens resultat. Den sterke dissensen har stort sett ikke blitt nevnt i det hele tatt, i nokså stor kontrast til en annen Høyesterettsavgjørelse av nyere dato (Schjenken-saken) der den dissenterende dommer stemte i Dagbladets favør. Da fikk man i mediene høre mye om denne vektige dissensen. Den foreliggende artikkelen ble forsøkt publisert både i Dagbladet og i NRK Ytring, men ble ikke antatt noen av stedene.
Av advokat Øivind Østberg og offiser og stud. jur Johannes Mella
Saken som ble anlagt av den mannlige offiser som mente seg forbigått da ny sjef for Forsvarets Høyskole skulle utnevnes i statsråd, er avgjort av Høyesterett. Etter statens seier i den øverste domstol kan mediene melde at det er slått fast at ”kvinnen var best kvalifisert”. Dagbladet kan i sin begeistring over utfallet fortelle at dommen er ”pinlig” for daværende forsvarssjef Diesen, som i sin tid innstilte på den mannlige kandidat. Men hvis avisen hadde ønsket å utøve sin sedvanlige kritiske rolle overfor statsmaktene, hadde den her en trestjerners anledning til å påvise politisert juss og en domstol som strekker seg lenger enn langt for å tekkes staten.
Den mannlige kandidat hadde fått medhold i Klagenemnda for likestilling, ikke nettopp et organ opprettet for å forsvare menns interesser. Regjeringen Stoltenberg så bort fra dette og utnevnte kvinnen. Borgarting lagmannsrett kom enstemmig til at det var skjedd en klar lovstridig forbigåelse. Siden saken i all hovedsak sto og falt med bedømmelsen av bevisene, kunne en vente at saken endte med det. Det er sjelden at Høyesterett snur om på en lagmannsrettsdom på grunn av bevisvurderingen.
Men i saker hvor det står sterke politiske interesser på spill, er det mye som er annerledes. Det er ikke tvil om at de daværende statsråder la mye politisk prestisje i denne utnevnelsen. Tre av de fire dommerne i flertallet har tung bakgrunn fra Justisdepartementet, Regjeringsadvokaten og Riksadvokaten. Det er en generell tendens til velvilje for statens syn hos dommere med slik bakgrunn. Men det teller også hvilke konkrete politiske interesser det står om. Denne saken hadde åpenbare kvinnepolitiske aspekter. At de to kvinnelige dommerne i retten tilhørte flertallet, tror vi ikke er tilfeldig. Vi vil videre påpeke at også Høyesteretts rekruttering de senere år har vært preget av det samme sterke ønske fra politisk hold (under justisminister Storberget) om å få flere kvinner på toppen, som har gjort seg gjeldende i Forsvaret. Dette har vakt lite protester og den underliggende ideologi synes å ha hatt gjennomslag i domstolene.
Spørsmålet i saken var om det var foretatt en vektlegging av kjønn i strid med likestillingsloven. Denne loven ble innført for å ivareta kvinners interesser, ut fra en oppfatning om at kvinner blir diskriminert. At menn skal beskyttes mot kjønnsdiskriminering, har ikke vært en sterk motivasjon hos pådriverne for likestillingspolitikken. Men loven er dog kjønnsnøytralt formulert.
Høyesterett har ikke, i motsetning til hva medieomtalen har gitt inntrykk av, selv vurdert kandidatenes kvalifikasjoner. Domstolens oppgave er å ettergå om arbeidsgivers egne kriterier er fulgt på saklig og forsvarlig vis. Det mener altså Høyesteretts flertall at staten har gjort. Høysterett gjør dette gjennom en bevisvurdering som legger stor vekt på skriftlige forklaringer fra statens folk avgitt i forbindelse med rettssaken, om hvordan kvalifikasjonene angivelig hadde blitt vurdert. Hvor mange parter kan regne med en slik velvilje i domstolene? Videre bortforklarer flertallet som ”uheldig ordvalg” det faktum (noe flertallet også erkjenner) at departementsavdelingen ga en klart uriktig beskrivelse av søkernes kvalifikasjoner i notat til statsråden i forbindelse med selve ansettelsen. Det er uomtvistelig at den mannlige søker hadde langt bedre og bredere både operativ erfaring og ledererfaring enn kvinnen, og at de hadde jevnbyrdig formell utdannelse. Når fagavdelingen, til tross for det, hevdet at disse kriteriene ikke favoriserte noen av kandidatene, var det altså en usannhet som det er godt gjort å se som annet brudd på saklig og forsvarlig saksbehandling. Sammen med klare utsagn i den kongelige resolusjonen om det ønskelige i å få en kvinnelig sjef, gjør dette at konklusjon vanskelig burde bli annet enn at det ble lagt avgjørende vekt på kjønn, i strid med loven.
Dommen er avsagt under dissens. Dommer Skoghøy leverer et mindretallsvotum som er så nær en slakt av kolleger i flertallet som det vel er mulig å vente i Høyesterett. Argumentasjonen hans er etter vårt syn svært overbevisende. Vi er ikke i tvil om at hvis situasjonen hadde vært motsatt, ville denne utnevnelsen ikke hadde hatt en sjanse for domstolene. Men her har kvinnepolitikken vunnet fram.
Saken har også en annen dimensjon. Ved utnevnelsen gikk anbefalingene fra Forsvardepartementet på den ene siden og Forsvarsstaben på den andre siden i motsatt retning. Forsvarssjefen ble overkjørt av den politiske ledelsen og deres sekretariat (altså departementet). Politiske vurderinger og kvalifikasjoner trumfet altså de fagmilitære hensyn. Den øverste domstol har truffet et valg som støtter dette.
Forsvaret skal selvsagt på overordnet nivå styres politisk, men – og vi skriver i dag den 8. mai - her ser vi en politisering av det fagmilitære feltet som vi er betenkt over.
Vi har ikke noe i mot kvinnelige topper verken i Forsvaret eller i domstolene, men kvalifikasjonsprinsippet bør gjelde. Det er muligens oppmuntrende for kvinner i Forsvaret at deres kjønn ses på som en kvalifikasjon, men det er ikke oppmuntrende for menn i Forsvaret at deres kjønn brukes mot dem. Likevel, det aller mest problematiske med saken er at loven tilsidesettes med domstolenes godkjennelse av politiske årsaker.
Den mannlige kandidat hadde fått medhold i Klagenemnda for likestilling, ikke nettopp et organ opprettet for å forsvare menns interesser. Regjeringen Stoltenberg så bort fra dette og utnevnte kvinnen. Borgarting lagmannsrett kom enstemmig til at det var skjedd en klar lovstridig forbigåelse. Siden saken i all hovedsak sto og falt med bedømmelsen av bevisene, kunne en vente at saken endte med det. Det er sjelden at Høyesterett snur om på en lagmannsrettsdom på grunn av bevisvurderingen.
Men i saker hvor det står sterke politiske interesser på spill, er det mye som er annerledes. Det er ikke tvil om at de daværende statsråder la mye politisk prestisje i denne utnevnelsen. Tre av de fire dommerne i flertallet har tung bakgrunn fra Justisdepartementet, Regjeringsadvokaten og Riksadvokaten. Det er en generell tendens til velvilje for statens syn hos dommere med slik bakgrunn. Men det teller også hvilke konkrete politiske interesser det står om. Denne saken hadde åpenbare kvinnepolitiske aspekter. At de to kvinnelige dommerne i retten tilhørte flertallet, tror vi ikke er tilfeldig. Vi vil videre påpeke at også Høyesteretts rekruttering de senere år har vært preget av det samme sterke ønske fra politisk hold (under justisminister Storberget) om å få flere kvinner på toppen, som har gjort seg gjeldende i Forsvaret. Dette har vakt lite protester og den underliggende ideologi synes å ha hatt gjennomslag i domstolene.
Spørsmålet i saken var om det var foretatt en vektlegging av kjønn i strid med likestillingsloven. Denne loven ble innført for å ivareta kvinners interesser, ut fra en oppfatning om at kvinner blir diskriminert. At menn skal beskyttes mot kjønnsdiskriminering, har ikke vært en sterk motivasjon hos pådriverne for likestillingspolitikken. Men loven er dog kjønnsnøytralt formulert.
Høyesterett har ikke, i motsetning til hva medieomtalen har gitt inntrykk av, selv vurdert kandidatenes kvalifikasjoner. Domstolens oppgave er å ettergå om arbeidsgivers egne kriterier er fulgt på saklig og forsvarlig vis. Det mener altså Høyesteretts flertall at staten har gjort. Høysterett gjør dette gjennom en bevisvurdering som legger stor vekt på skriftlige forklaringer fra statens folk avgitt i forbindelse med rettssaken, om hvordan kvalifikasjonene angivelig hadde blitt vurdert. Hvor mange parter kan regne med en slik velvilje i domstolene? Videre bortforklarer flertallet som ”uheldig ordvalg” det faktum (noe flertallet også erkjenner) at departementsavdelingen ga en klart uriktig beskrivelse av søkernes kvalifikasjoner i notat til statsråden i forbindelse med selve ansettelsen. Det er uomtvistelig at den mannlige søker hadde langt bedre og bredere både operativ erfaring og ledererfaring enn kvinnen, og at de hadde jevnbyrdig formell utdannelse. Når fagavdelingen, til tross for det, hevdet at disse kriteriene ikke favoriserte noen av kandidatene, var det altså en usannhet som det er godt gjort å se som annet brudd på saklig og forsvarlig saksbehandling. Sammen med klare utsagn i den kongelige resolusjonen om det ønskelige i å få en kvinnelig sjef, gjør dette at konklusjon vanskelig burde bli annet enn at det ble lagt avgjørende vekt på kjønn, i strid med loven.
Dommen er avsagt under dissens. Dommer Skoghøy leverer et mindretallsvotum som er så nær en slakt av kolleger i flertallet som det vel er mulig å vente i Høyesterett. Argumentasjonen hans er etter vårt syn svært overbevisende. Vi er ikke i tvil om at hvis situasjonen hadde vært motsatt, ville denne utnevnelsen ikke hadde hatt en sjanse for domstolene. Men her har kvinnepolitikken vunnet fram.
Saken har også en annen dimensjon. Ved utnevnelsen gikk anbefalingene fra Forsvardepartementet på den ene siden og Forsvarsstaben på den andre siden i motsatt retning. Forsvarssjefen ble overkjørt av den politiske ledelsen og deres sekretariat (altså departementet). Politiske vurderinger og kvalifikasjoner trumfet altså de fagmilitære hensyn. Den øverste domstol har truffet et valg som støtter dette.
Forsvaret skal selvsagt på overordnet nivå styres politisk, men – og vi skriver i dag den 8. mai - her ser vi en politisering av det fagmilitære feltet som vi er betenkt over.
Vi har ikke noe i mot kvinnelige topper verken i Forsvaret eller i domstolene, men kvalifikasjonsprinsippet bør gjelde. Det er muligens oppmuntrende for kvinner i Forsvaret at deres kjønn ses på som en kvalifikasjon, men det er ikke oppmuntrende for menn i Forsvaret at deres kjønn brukes mot dem. Likevel, det aller mest problematiske med saken er at loven tilsidesettes med domstolenes godkjennelse av politiske årsaker.
RSS Feed
